利益考量

　　法律是所有法律共同體中各種相互對峙且為得到承認而相互爭斗的物質、民族、宗教和理論方面的利益的合力， [2]所謂良法乃是較好地協調各種利益及利益集團的平衡器。因此，立法者應首先條列法律所涉的各種利益，再依據公平正義原則對各種利益予以賦值，將價值優位的利益確定為法律的保障對象，并審慎界定價值位次的利益應予以讓步的程度。而且，利益考量及平衡不是靜止的，必須因應經濟社會變化予以動態調整，才能維護法律為公平正義的化身。同樣地，法律分析不應受制于立法者義正辭嚴地闡釋，而是通過利益還原明晰法律的意旨。公務員職業準則由在職向離職后規定期限的延伸及規制，應符合相關利益考量及平衡的基本要求。

　　旋轉門條款的立法意旨包括但不限于以下：第一，預防期權腐敗。期權腐敗是指，公務員放棄現權套現利的方式，轉而將手中公權力作為一項無形資產進行“資本投資”，為自己預留“出路”，待離職后再套現“投資收益”的策略。作為傳統腐敗的“創新”，期權腐敗的遮蔽性較強。首先，期權腐敗非即時兌現，投桃報李的時間差掩蓋以權謀私的因果關系；其次，期權腐敗中的利益“反哺”表現形式是離職后公務員提供勞務的合法報酬，權錢交易的對價性不明顯；最后，為避免“竹籃打水一場空”，遠期承諾的有效性往往建立于沆瀣一氣的攻守同盟基礎之上，外部瓦解的難度較高。期權腐敗呈現出滋長蔓延態勢，加大反腐敗工作的復雜性和艱巨性。旋轉門條款規制離職后公務員的從業，一定程度上發揮遏制期權腐敗、維護公務員廉潔形象、增進公眾對政府信賴等作用。第二，防止公權力剩余資源的私有化。公權力一般與公務員身份緊密聯系，但是身份終結，公權力的光環不會立即褪去，權力運作慣性具有滲透力。公務員在職期間累積的行政關系網、官場人情鏈、職務影響以及獲悉政府內部信息、競爭對手商業資訊等資源，“下?！焙髮⒅苯愚D化為私益，一些 “高薪打工”、“紅頂商人”的所得其實是這些剩余人脈或信息資源的私有化，形成對其他經營者的不公平競爭。以至于，有的公務員積極安插親信或選定“接班人”，離職后遙控公權力為己服務，保證“權力過期但不作廢”。旋轉門條款設定離職后的凍結期間，以切斷公共部門與私有部門的連接紐帶，限制公權力效用的后續發揮。

　　雖然旋轉門條款立法旨在維護政府公正廉潔的形象，防范利益沖突或輸送等情形對公益的侵害，但是會附帶產生一系列負效應，包括但不限于以下：第一，影響公務員與外流動的順暢。公務員的合理有序流動具有重要意義：首先，能上能下、能進能出是公務員隊伍新陳代謝的基本途徑之一，拓寬選人、用人渠道, 增強對多樣化優秀人才的吸引力, 有助于公務員隊伍結構改善和水平提高；其次，打破公務員身份或職位的僵化束縛，能夠產生較強地激勵與約束作用，促進公務員提高素質、勤勉工作，增強政府組織的生機和活力，同時有利于公務員的換位思考，更好的服務于公益；再次，流動順暢也方便公務員進行個人的職業生涯的規劃與管理，促進自我發展和價值實現；最后，退路暢通能提高公務員抗壓性，避免盲從或唯上，甚至能積極行使《公務員法》第54條規定的抵抗權，保障憲法和法律執行。公務員流動包括內部流動和與外流動，后者是指公私部門之間的人員任職與離職往來。在西方國家，選舉產生政務官，公私部門之間的人員互動比較頻繁，20世紀80年代興起于西方國家的新公共管理運動以突破官僚制、建立企業型服務政府為核心，其中公共部門人力資源管理的變革突出政府雇傭關系的彈性化與開放性，市場模式認為公共部門的經驗、價值與私人部門的不分軒輊，鼓勵甚至要求門戶開放，公私部門之間進行更多的人才流動。[3]旋轉門條款規制公務員離職后從業，勢必影響公務員員退出機制的順暢，而出口的限縮又將削弱進口的吸引力，形成公私部門人力資源共享的制度障礙。第二，侵害公務員的職業自由?！奥殬I自由是一種標準的選擇自由”，“選擇職業，乃是選擇生計，也就是選擇工作方式及內容，其目的則可能是獲取生活所需的資源，或是求得自我實現，當然也可能兩者兼顧”。[4]職業自由被世界許多國家或地區的憲法、區域性人權條約及國際公約所承認，例如《經濟、社會與文化權利國際公約》第6條第1款，本盟約締約各國承認工作權，包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，并將采取適當步驟來保障這一權利。1997年我國簽署《經濟、社會與文化權利國際公約》，2001年經全國人大常委會批準，正式生效，2004年憲法修正案規定“國家尊重和保障人權”，職業自由是一項受國家尊重和保障的基本權利。旋轉門條款限制公務員離職后對職業自由享有。

　　綜上所述，離職公務員從業涉及諸多矛盾的利益關系，雖然維護政府公正廉潔的公益受到旋轉門條款優先保護，但是其他利益的主張也應予以衡酌。旋轉門條款應考量及平衡正負效應，即受限于下列原則：第一，比例原則審查。離職公務員的職業自由即使已表征為基本權利，亦不是絕對的，維護政府公正廉潔的公益追求及法律形式可加以限制，但是應止于必要的限度之內。旋轉門條款除基于公益的目的必要性外，還應滿足“絕對必要性”的判斷，即由德國警察法發展而來，已經成為公法“帝王條款”的“比例原則”。[5]旋轉門條款立法，首先應符合妥當性，即對離職公務員職業自由的規制措施必須確實地達到維護政府公正廉潔的目的；其次應符合必要性，即在所有維護政府公正廉潔的方式中，對公務員離職后從業應采取最少侵害的規制措施；最后應符合均衡性，公務員離職后從業的規制應與維護政府公正廉潔的公益目標之間取得均衡，不得殺雞取卵。第二，動態博弈調整。旋轉門條款的利益考量及平衡依附于特定的經濟社會，必須因應場景不同或變遷予以適應性調整，因此不同國家或地區的旋轉門條款立法存在差異，即使同一國家或地區也應適應不同時期的利益博弈情況予以調整。例如，維護政府公正廉潔是一個龐大系統工程，隨著諸如公權力運作透明性、問責性等腐敗源頭治理制度的建立健全，旋轉門條款的意義逐漸減弱，依據比例原則應適時放寬對離職公務員從業的規制，而且旋轉門條款應當為公共部門人力資源管理改革預留足夠空間。

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